нем приводится история переговоров, доказывающая намерения Соединенных Штатов в момент заключения соглашения. В нем показано, как Апелляционный орган нарушал сроки принятия решений по делам и продлевал сроки членов сверх установленных в тексте. В нем задокументировано неправомерное формирование судебной практики и подробно описан ряд неудачных решений. В целом, исследование показало, что Апелляционный орган - это эксперимент, который сошел с рельсов. Одна из частей общего органа ВТО, подобно какому-то безумному монстру, начала действовать независимо, утверждая свои полномочия в тех областях, где их не было.
ВТО никогда не должна была работать именно так. Основная концепция процесса разрешения споров заключалась в том, что после подачи страной жалобы на потенциальное нарушение и после консультаций между сторонами назначалась комиссия из трех человек, которая решала, кто прав, а кто виноват в споре. Решения, принятые комиссией, могут быть обжалованы в Апелляционном органе, состоящем из семи членов, у которого будет девяносто дней на утверждение решения, если только он не найдет очевидных ошибок в интерпретации текста соглашения. Роль Апелляционного органа в этой схеме была ограниченной. Он не должен был служить источником новых обязательств для стран-членов. Однако именно это и произошло.
Проблема может быть связана с ошибочным мышлением, лежащим в основе институционального дизайна. В определенной степени этот недостаток заключается в представлении о том, что группа международных бюрократов может отбросить интересы своих стран и другие предубеждения, чтобы объективно решить дело, которое может иметь далеко идущие последствия для ее собственной страны. Проще говоря, эта концепция предполагает, что, например, член Китайской коммунистической партии (КПК) будет принимать решения без учета их влияния на Китай. Разумеется, это нонсенс. В меньшей степени то же самое можно сказать о бюрократах из Индии, Кореи, Европы или любой другой страны.
Помимо индивидуальных предубеждений, существует основной конфликт между тем, как работает Апелляционный орган, и представлениями американцев о справедливости и верховенстве права. В значительной степени это отражает различия между англоязычной и континентальной правовыми традициями. В Соединенных Штатах мы рассматриваем торговые соглашения как контракты, то есть мы имеем право на то, что написано в контрактах, и наши обязательства в точности соответствуют написанному. Тексты, которые появляются в результате переговоров, точно определяют суть взаимных уступок между странами. Действительно, на переговорах взвешивается каждое слово, оценивается каждая фраза.
Напротив, европейцы, воспитанные в традициях гражданского права, склонны рассматривать ВТО как живое соглашение в процессе, которое может и должно быть истолковано экспертами таким образом, чтобы привести к благоприятным, по их мнению, результатам. Это принципиально разные точки зрения, напоминающие разницу между теми, кто хотел бы, чтобы Верховный суд США следовал точным формулировкам Конституции (оригиналисты), и теми, кто считает, что Конституция должна толковаться в соответствии с тем, чего хотят люди сегодня, как интуитивно понимают судьи (некоторые прогрессисты). Апелляционный орган стал апофеозом последнего подхода.
Апелляционный орган также грубо нарушил процедурные правила, призванные ограничить его полномочия. Он придумал, как обойти ограничения на свой срок полномочий. В правилах ВТО точно указаны сроки полномочий семи членов Апелляционного органа. Каждый член может занимать должность не более двух четырехлетних сроков. Однако сам Апелляционный орган решил, что его члены могут продолжать работать над существующими делами даже после истечения срока их полномочий. Ни в одном из соглашений ВТО нет никаких оснований для такой практики. Тем не менее многие члены Апелляционного органа работали гораздо дольше положенного срока, получали высокую зарплату и писали обязательные заключения уже после истечения срока их полномочий.
Еще один пример узурпации власти: Апелляционный орган принимал решения, отменяя факты, установленные группами из трех человек, несмотря на то, что ему было запрещено выносить заключения по фактам. Как и апелляционный суд в США, он должен был принимать решения только по юридическим вопросам. Однако Апелляционный орган часто пересматривал факты de novo, чтобы добиться желаемого результата в делах.
Апелляционный орган также проигнорировал временные ограничения на принятие решений, предусмотренные правилами ВТО, согласно которым рассмотрение решений комиссии Апелляционным органом должно длиться не более девяноста дней. Это не было незначительным процедурным нюансом, нарушение которого можно списать на небрежность, - это был оплот против злоупотреблений, которые стали преобладать на сайте . Ограничение по времени также было призвано остановить формирование большого бюрократического аппарата, который будет писать новые правила. Однако Апелляционный орган стал соблюдать это правило только в случае нарушения. В один из периодов, изученных USTR для своего доклада об Апелляционном органе за 2020 год, ни одно дело не было завершено за 90 дней, а средний срок составил 149 дней. Это имело два пагубных последствия.
Один из них сводил на нет то, что должно было стать ключевым преимуществом разрешения споров - возможность получить оперативную помощь при нарушении правил членом ВТО. Вместо того чтобы пресекать мошенничество со стороны таких стран, как Китай, этот затянувшийся процесс сделал его возможным, позволив странам продолжать нарушать правила ВТО без последствий до завершения многолетних судебных разбирательств. В некоторых случаях, в частности в тех, которые касались солнечной энергетики, Соединенные Штаты обнаружили, что даже если они одерживали верх, победа была мимолетной, поскольку за это время погибала наша отечественная промышленность.
Пропуск девяностодневного срока также позволил Апелляционному органу создать все более обширный корпус прецедентного права, который он в свою очередь использовал для расширения и переписывания правил ВТО. Не имея реальных сроков для завершения своей работы, Апелляционный орган регулярно выпускал переполненные диктумами заключения объемом более ста страниц, которые еще больше расширяли сферу его полномочий.
Постепенное изменение роли Апелляционного органа было предсказуемым, а также вполне соответствовало траектории развития других глобальных организационных отпрысков послевоенного времени. Как это всегда бывает с международными бюрократиями, Апелляционный орган и бюрократы, которые им управляли, с годами приобретали все больше и больше власти.
Они также получали все больше и больше денег. Судьи, разрешавшие споры, работали на полставки, занимаясь несколькими делами в год. Однако многим из них платили около 300 000 долларов в год без уплаты налогов и бесплатно предоставляли круглогодичную квартиру в Женеве. По сути, судьи получали зарплату ежедневно. Неудивительно, что некоторые из них утверждали, что работают почти каждый день в году, хотя в среднем в году проходит всего около восьми дней слушаний, а весь Апелляционный орган выносит всего пять-шесть решений в год. Эта проблема усугубляется тем, что члены Апелляционного органа, срок полномочий которых был продлен, поскольку они заканчивали рассмотрение дела, получали полную компенсацию в течение этого периода. Очевидно, что нет никакого стимула для быстрого принятия решения, когда за него платят день в день.8
*